MANFAAT DAN ASAS ASAS DALAM PIDANA

PENGERTIAN DAN ASAS ASAS DALAM PIDANA

A.  PENGERTIAN ASAS

Menurut Bellefroid, Pengertian Asas Hukum adalah norma dasar yang dijabarkan dari hukum positif dan yang oleh ilmu hukum tidak dianggap berasal dari aturan-aturan yang lebih umum tersebut. Asas hukum umum itu lebih kepada pengendapan hukum positif dalam suatu masyarakat.

 Menurut P. Scholten, Pengertian Asas Hukum ialah kecenderungan-kecenderungan yang diisyaratkan oleh pandangan kesusilaan kita pada hukum merupakan sifat-sifat umum dengan segala keterbatasannya, sebagai pembawaan yang umum akan tetapi yang tidak boleh tidak harus ada.

 Pendapat The Liang Gie mengenai Pengertian Asas Hukum merupakan suatu dalil umum yang dinyatakan dalam istilah umum tanpa menyarankan cara-cara khusus mengenai pelaksanaannya, yang diterapkan pada serangkaian perbuatan untuk menjadi petunjuk yang tepat bagi perbuatan itu.

 Berbicara mengenai Pengertian Asas Hukum, Van Eikema Hommes mengtakan bahwa asas hukum itu tidak boleh dianggap sebagai norma-norma hukum yang konkrit tetapi perlu dianggap sebagai dasar-dasar umum atau petunjuk-petunjuk bagi hukum yang berlaku tersebut. Pembentukan hukum praktis itu perlu berorientasi pada asas-asas hukum tersebut. Dengan kata lain, Pengertian Asas Hukum ialah dasar-dasar atau petunjuk arah dalam pembentukan hukum positif.

 Dari pengertian asas hukum di atas, maka dapat disimpulkan bahwa Pengertian Asas Hukum adalah bukan merupakan peraturan hukum konkrit, melainkan merupakan pikiran dasar yang umum sifatnya atau merupakan latar belakang dan peraturan yang konkrit yang terdapat dalam dan di belakang setiap sistem hukum yang terjelma dalam peraturan perundang-undangan dan putusan hakim yang merupakan hukum positif dan dapat diketemukan dengan mencari sifat-sifat umum dalam peraturan konkrit tersebut.

B.  FUNGSI

Fungsi asas hukum terbagi atas dua fungsi yaitu fungsi asas hukum dalam hukum dan fungsi asas hukum dalam ilmu hukum.

1.Fungsi Asas Hukum dalam Hukum

Fungsi asas hukum dalam hukum mendasarkan eksistensinya pada rumusan oleh pembentuk undang-undang dan hakim (ini merupakan fungsi yang bersifat mengesahkan) serta mempunyai pengaruh yang normatif dan mengikat para pihak.

2.Fungsi Asas Hukum dalam Ilmu Hukum

Fungsi asas hukum dalam ilmu hukum hanya bersifat mengatur dan eksplikatif (menjelaskan). Tujuannya ialah memberikan ikhtisar, tidak normatif sifatnya dan tidak termasuk hukum positif.

 Sifat instrumental asas hukum yaitu bahwa asas hukum mengakui adanya kemungkinan-kemungkinan, yang berarti memungkinkan adanya penyimpangan-penyimpangan sehingga membuat sistem hukum itu tidak terlalu ketat.

C. PERBEDAAN

Asas Hukum adalah bukan merupakan peraturan hukum konkrit, melainkan merupakan pikiran dasar yang umum sifatnya atau merupakan latar belakang dan peraturan yang konkrit yang terdapat dalam dan di belakang setiap sistem hukum yang terjelma dalam peraturan perundang-undangan dan putusan hakim yang merupakan hukum positif dan dapat diketemukan dengan mencari sifat-sifat umum dalam peraturan konkrit tersebut.Sedangkan Prinsip merupakan dasar- dasar dalam setiap aturan hukum.Perbedaannya adalah asas merupakan dasar- dasar dalam setiap UU dan prinsip adalah dasar pokok atau inti dalam setiap UU

D.  ASAS- ASAS DALAM HUKUM PIDANA

1.ASAS LEGALITAS

ASAS LEGALITAS (nullumdelictum mulla poena sine praevia lege poenali) sebagaimana yang tercantum pada pasa 1 angka (1) KUHP, yang berbunyi : "Tiada suatu perbuatan dapat dipidana kecuali atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yg telah ada, sebelum perbuatan itu dilakukan." Asas tersebut merupakan perlindungan bagi kemerdekaan diri pribadi dari tindakan sewenang-wenang pihak penguasa, karena seorang tidak dapat dihukum kecuali undang-undang mengaturnya lebih dahulu.

2.ASAS EQUALITY

ASAS EQUALITY sebagaimana yangtercantum dalam pasal 5 ayat 1 KUHP yang berbunyi : Hakim mengadili tanpa membedakan orang

3.ASAS TERRITORIAL ATAU WILAYAH

Asas wilayah ini menunjukkan bahwa siapa pun yang melakukan delik di wilayah negara tempat berlakunya hukum pidana, tunduk pada hukum pidana itu. Dapat dikatakan semua negara menganut asas ini, termasuk Indonesia. Yang menjadi patokan ialah tempat atau wilayah sedangkan orangnya tidak dipersoalkan.

Asas wilayah atau teritorialitas ini tercantum di dalam pasal 2 dan 3 KUHP:
Pasal 2 yang berbunyi: “Aturan pidana dalam perundang-undangan Indonesia berlaku bagi setiap orang yang melakukan perbuatan pidana di dalam Indonesia.

4.ASAS PERSONALITAS ATAU ASAS NASIONALITAS AKTIF

Asas personalitas ini bertumpu pada kewarganegaraan pembuat delik. Hukum pidana Indonesia mengikuti warganegaranya kemana pun ia berada. Asas ini bagaikan ransel yang melekat pada punggung warga negara Indonesia kemana pun ia pergi. Inti asas ini tercantum di dalam pasal 5 KUHP.
Pasal 5 KUHP itu berbunyi:
Ayat 1: “ Aturan pidana dalam perundang-undangan Indonesia berlaku bagi warga negara yang di luar Indonesia melakukan

5.ASAS PERLINDUNGAN ATAU ASAS NASIONALITAS PASIF

Asas nasional pasif ialah suatu asas yang memberlakukan KUHP terhadap siapa pun juga baik WNI maupun WNA yang melakukan perbuatan pidana di luar wilayah Indonesia. Jadi yang diutamakan adalah keselamatan kepentingan suatu negara.
Asas ini menentukan bahwa hukum pidana suatu negara (juga Indonesia) berlaku terhadap perbuatan-perbuatan yang dilakukan di luar negeri, jika karena itu kepentingan tertentu terutama kepentingan negara dilanggar di luar wilayah kekuasaan negara itu. Asas ini tercantum di dalam pasal 4 ayat 1, 2, dan 4 KUHP.

Asas universalitas ialah suatu asas yang memberlakukan KUHP terhadap perbuatan pidana yang terjadi di luar wilayah Indonesia yang bertujuan untuk merugikan kepentingan internasional. Peristiwa pidana yang terjadi dapat berada di daerah yang tidak termasuk kedaulatan negara mana pun. Jadi yang diutamakan oleh asas tersebut adalah keselamatan internasional. Contoh: pembajakan kapal di lautan bebas, pemalsuan mata uang negara tertentu bukan negara Indonesia. Hal ini diatur dalam KUHP pasal 4 ayat 4. Asas ini didasarkan atas pertimbangan, seolah-olah di seluruh dunia telah ada satu ketertiban hukum.

Pengertian Perkawinan Dalam Hukum Islam dan Hukum Positif

1.Pengertian Perkawinan

Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 Pasal 1
Perkawinan adalah ikatan lahir batin antara seorang pria dan seorang wanita sebagai suami istri dengan tujuan membentuk keluarga (rumah tangga) yang bahagia dan kekal berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa.

Kompilasi Hukum Islam (KHI) Pasal 2
Perkawinan adalah pernikahan, yaitu akad yang sangat kuat atau untuk mentaati perintah Allah dan melaksanakannya merupakan ibadah.

Prof. Subekti, SH
Perkawinan adalah pertalian yang sah antara seorang laki-laki dengan seorang perempuan untuk waktu yang lama.

Pengertian Pernikahan atau Perkawinan menurut Ahmad Ashar Bashir, Pernikahan adalah melakukan suatu akad atau perjanjian untuk mengikatkan diri antara seorang laki-laki dan wanita untuk menghalalkan hubungan kelamin antara kedua belah pihak, dengan dasar sukarela dan keridhaan kedua belah pihak untuk mewujudkan suatu kebahagiaan hidup berkeluarga yang diliputi rasa kasih sayang dan ketentraman dengan cara-cara yang diridhai oleh Allah.

Menurut Mahmud Yunus, Pengertian Pernikahan atau Perkawinan ialah akad antara calon laki istri untuk memenuhi hajat jenisnya menurut yang diatur oleh syariat. Dalam hal ini, aqad adalah ijab dari pihak wali perempuan atau wakilnya dan kabul dari calon suami atau wakilnya.

Sulaiman Rasyid mengemukakan Pengertian Pernikahan atau Perkawinan, Pernikahan merupakan akad yang menghalalkan pergaulan dan membatasi hak dan kewajiban seta bertolong-tolongan antara seorang laki-laki dan seorang perempuan yang antara keduanya bukan muhrim.

Pengertian Pernikahan atau Perkawinan menurut Abdullah Sidiq, Penikahan adalah pertalian yang sah antara seorang lelaki dan seorang perempuan yang hidup bersama (bersetubuh) dan yang tujuannya membentuk keluarga dan melanjutkan keturunan, serta mencegah perzinaan dan menjaga ketentraman jiwa atau batin.

Pengertian Pernikahan atau Perkawinan menurut  PROF. SUBEKTI, SH, Perkawinan adalah pertalian yang sah antara seorang laki-laki dengan seorang perempuan untuk waktu yang lama

2.Dasar dan Tujuan Perkawinan

a)      Dasar dan tujuan perkawinan menurut Perundang-undangan :

Dasar dan tujuan tersebut dalam Undang-undang No. 1 tahun 1974 tentang perkawinan tercantum dalam pasal 1 dan 2.

Pasal 1

Perkawinan ialah ikatan lahir-bathin antara seorang peria dengan seorang wanita sebagai suami-istri dengan tujuan membentuk keluarga (rumah tangga) yang bahagia dan kekal berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa.

Pasal 2

1.      Perkawinan adalah sah apabila dilakukan menurut hukum masing-masing agamnya dan kepercayaannya itu.

2.      Tiap-tiap perkawinan dicatat menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku.

b)      Dasar dan tujuan perkawinan dalam Islam :

 “ Dan kawinkanlah orang-orang yang sedirian[1035] diantara kamu, dan orang-orang yang layak (berkawin) dari hamba-hamba sahayamu yang lelaki dan hamba-hamba sahayamu yang perempuan. jika mereka miskin Allah akan memampukan mereka dengan kurnia-Nya. dan Allah Maha luas (pemberian-Nya) lagi Maha Mengetahui “

[1035]  Maksudnya: hendaklah laki-laki yang belum kawin atau wanita- wanita yang tidak bersuami, dibantu agar mereka dapat kawin.

Melaksanakan sunnah Rasul sebagaimana tersebut dalam hadits Nabi SAW yang artinya :

“ Perkawinan adalah peraturanku, barang siapa yang benci kepada peraturanku, bukanlah ia termasuk umatku. (H.R. Bukhari dan Muslim) “

c)      Tujuan Pokok perkawinan dalam Islam adalah sebagaimana difirmankan Allah dalam Al-Qur’an, Yang Artinya :

“ Dan di antara tanda-tanda kekuasaan-Nya ialah dia menciptakan untukmu isteri-isteri dari jenismu sendiri, supaya kamu cenderung dan merasa tenteram kepadanya, dan dijadikan-Nya diantaramu rasa kasih dan sayang. Sesungguhnya pada yang demikian itu benar-benar terdapat tanda-tanda bagi kaum yang berfikir “

Perkawinan dalam islam juga bertujuan untuk memelihara pandangan mata dan menjaga kehormatan diri sebagaimana dinyatakan dalam hadits Nabi SAW Yang Artinya :

" Dari Abdullah Bin Mas’ud ia berkata, telah berkata kepada kami Rasulullah SAW : Hai sekalian pemuda, barang siapa diantara kamu yang telah sanggup kawin maka hendaklah ia kawin, maka sesungguhnya kawin itu menghalangi pandangan (terhadap yang dilarang oleh Agama) dan memelihara faraj. Dan barang siapa yang tidak sanggup hendaklah ia berpuasa, karena puasa itu adalah perisai baginya” (H.R. Buhkari dan Muslim)

Selain itu perkawinan dalam islam adalah bertujuan untuk mendapat keturunan yang sah serta sehat jasmani, rohani dan social, memper erat dan memperluas hubungan kekeluargaan serta membangun hari depan individu, keluarga dan masyarakat yang lebih baik.

Dalam pasal 1 UU No. 1/1974 adalah untuk membentuk keluarga yang bahagia dan kekal berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa. Sedangkan dalam KUHPerdata tidak ada satu pasalpun yang secara jelas-jelas mencantumkan mengenai tujuan perkawinan itu. Dalam pasal 3 Kompilasi Hukum Islam tujuan perkawinan adalah untuk mewujudkan kehidupan berumah tangga yang sakinah, mawaddah, dan rahmah.

Sedangkan Kitab Undang-undang Hukum Perdata memandang soal perkawinan hanya dalam hubungan-hubungan perdata.

d)      Perbedaan tujuan perkawinan UU Nomor 1 Tahun 1[4]974 dan KHI

Pasal 1 UU Nomor 1 Tahun 1974 mendefenisikan perkawinan yaitu ” perkawinan ialah ikatan lahir batin antara seorang pria dengan seorang wanita sebagai suami istri dengan tujuan membentuk keluarga, rumah tangga yang bahagia dan kekal berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa.”

Berdasarkan UU Perkawinan tersebut, dapat diartikan bahwa tujuan perkawinan menurut UU tersebut adalah untuk mencapai bahagia dan kekal berdasrkan Ketuhan Yang Maha Esa. Arti bahagia sebenarnya bukan konsep fikih (Hukum Islam). Hal ini sejalan dengan defenisi Sayuti Thalib yaitu perkawinan adalah perjanjian kokoh dan suci antara seorang perempuan dan laki-laki sebagai suami istri untuk membentuk rumah tangga yang bahagia, kasih mengasihi, tentram dan kekal. Sedangkan defenisi kekal itu diambil adari ajaran Katolik Roma, yang mengartikan perkawinan itu adalah sehidup semati. Namun bisa juga diartikan bahwa perkawinan itu harus ada kesetian antara pasangan suami dan istri.

Sedangkan menurut Kompilasi Hukum Islam (KHI) tujuan perkawinan dijelaskan pada pasal 3 KHI yaitu ” Perkawinan bertujuan untuk mewujudkan rumah tangga sakinah, mawaddah dan wa rahmah. ” Artinya tujuan perkawinan sesuai dengan konsep Hukum Islam. Perbedaan KHI dan UU Nomor 1 Tahun 1974 juga tampak pada penerapan sahnya perkawinan. Pasal 2 UU Nomor 1 Tahun 1974 menjelaskan ” Perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menurut hukum masing-masing agamanya dan kepercayaannya itu”. Artinya perkawinan yang dilakukan menurut hukum agama Islam, Kristen, Budha, Hindu adalah sah menurut UU Perkawinan.

Hal ini berbeda menurut pasal 4 KHI yaitu ” perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menurut hukum Islam sesuai dengan pasal 2 ayat 1 UU Nomor 1 Tahun 1974 tentang perkawinan”. Artinya KHI lebih menekankan perkawinan dalam konsep hukum Islam, namun tetap didasarkan pada UU Nomor 1 Tahun 1974.

Jadi Tujuan Pernikahan atau Tujuan Perkawnian ialah kedua belah pihak antara laki-laki dan perempuan melangsungkan pernikahan atau perkawinan bertujuan untuk memperoleh keluarga yang sakinah, mawadah dan rahmah. Untuk mengetahui lebih jelas mengenai tujuan pernikahan akan dibahas sebagai berikut.

ØTujuan Pernikahan Sakinah (tenang)

Salah satu dari tujuan pernikahan atau perkawinan adalah untuk memperoleh keluarga yang sakinah. Sakinah artinya tenang, dalam hal ini seseorang yang melangsungkan pernikahan berkeinginan memiliki keluarga yang tenang dan tentram. Dalam Tafsirnya Al-Alusi mengatakan bahwa sakinah adalah merasa cenderung kepada pasangan. Kecenderungan ini merupakan satu hal yang wajar karena seseorang pasti akan merasa cenderung terhadap dirinya.

Apabila kecenderungan ini disalurkan sesuai dengan aturan Islam maka yang tercapai adalah ketenangan dan ketentraman, karena makna lain dari sakinah adalah ketenangan. Ketenangan dan ketentraman ini yang menjadi salah satu dari tujuan pernikahan atau perkawinan. Karena pernikahan adalah sarana efektif untuk menjaga kesucian hati agar terhindar dari perzinahan.

ØTujuan Pernikahan Mawadah dan Rahmah

Tujuan pernikahan yang selanjutnya adalah untuk memperoleh keluarga yang mawadah dan rahmah. Tujuan pernikahan Mawadah yaitu untuk memiliki keluarga yang di dalamnya terdapat rasa cinta, berkaitan dengan hal-hal yang bersifat jasmaniah. Tujuan pernikahan Rahmah yaitu untuk memperoleh keluarga yang di dalamnya terdapat rasa kasih sayang, yakni yang berkaitan dengan hal-hal yang bersifat kerohanian.

Mengenai pengertian mawaddah menurut Imam Ibnu Katsir ialah al mahabbah (rasa cinta) sedangkan ar rahmah adalah ar-ra’fah (kasih sayang). Mawaddah adalah makna kinayah dari nikah yaitu jima’ sebagai konsekuensi dilangsungkannya pernikahan. Sedangkan ar rahmah adalah makna kinayah dari keturunan yaitu terlahirnya keturunan dari hasil suatu pernikahan. Ada juga yang mengatakan bahwa mawaddah hanya berlaku bagi orang yang masih muda sedangkan untuk ar-rahmah bagi orang yang sudah tua.

Implementasi dari tujuan pernikahan mawaddah wa rahmah ini adalah sikap saling menjaga, saling melindungi, saling membantu, saling memahami hak dan kewajiban masing-masing. Pernikahan adalah lambang dari kehormatan dan kemuliaan. Fungsi pernikahan diibaratkan seperti fungsi pakaian, karena salah satu fungsi pakaian adalah untuk menutup aurat. Aurat sendiri bermakna sesuatu yang memalukan, karena memalukan maka wajib untuk ditutup. Dengan demikian seharusnya dalam hubungan suami istri, satu sama lainnya harus saling menutupi kekurangan pasangannya dan saling membantu untuk mempersembahkan yang terbaik.

3.      Larangan Perkawinan

Larangan Perkawinan Menurut Kompilasi Hukum Islam

Didalam Kompilasi Hukum Islam disebutkan dalam Pasal 39. Dilarang melangsungkan perkawinan antara seorang pria dengan seorang wanita disebabkan:
1. Karena pertalian nasab
a. dengan seorang wanita yangmelahirkan atau yang menurunkannya atau keturunannya
b. dengan seorang wanita keturunan ayah atau ibu
c. dengan seorang wanita saudara yang melahirkannya.

2. Karena pertalian kerabat semenda:
a. dengan seorang wanita yang melahirkan isterinya atau bekas isterinya;
b. dengan seorang wanita bekas isteri orang yang menurunkannya;
c. dengan seorang wanita keturunan isteri atau bekas isterinya, kecuali putusnya hubungan perkawinan dengan bekas isterinya itu qobla al dukhul
d. dengan seorang wanita bekas isteri keturunannya.

3. Karena pertalian sesusuan :
a. dengan wanita yang menyusui dan seterusnya menurut garis lurus ke atas;
b. dengan seorang wanita sesusuan dan seterusnya menurut garis lurus ke bawah;
c. dengan seorang wanita saudara sesusuan, dan kemanakan sesusuan ke bawah;
d. dengan seorang wanita bibi sesusuan dan nenek bibi sesusuan ke atas;
e. dengan anak yang disusui oleh isterinya dan keturunannya.

Juga di dalam Pasal 40 disebutkan, dilarang melangsungkan perkawinan antara seorang pria dengan seorang wanita karena keadaan tertentu:
a. karena wanita yang bersangkutan masih terikat satu perkawinan dengan pria lain;
b. seorang wanita yang masih berada dalam masa iddah dengan pria lain;
c. seorang wanita yang tidak beragama islam.

Pasal 41 berisi:
(1) Seorang pria dilarang memadu isterinya dengan seoarang wanita yang mempunyai hubungan pertalian nasab atau sesusuan dengan isterinya
a. saudara kandung, seayah atau seibu atau keturunannya.
b. wanita dengan bibinya atau kemenakannya.
(2) Larangan tersebut pada ayat (1) tetap berlaku meskipun isteri-isterinya telah ditalak raj`i, tetapi masih dalam masa iddah.

Pasal 42 tertera larangan sebagai berikut, Seorang pria dilarang melangsungkan perkawinan dengan seorang wanita apabila pria tersebut sedang mempunyai 4 (empat) orang isteri yang keempat-empatnya masih terikat tali perkawinan atau masih dalam iddah talak raj`i ataupun salah seorang diantara mereka masih terikat tali perkawinan sedang yang lainnya dalam masa iddah talak raj`i.

Pasal 43 juga menyebutkan bahwa:
(1) Dilarang melangsungkan perkawinan antara seorang pria:
a. dengan seorang wanita bekas isterinya yang ditalak tiga kali.
b. dengan seorang wanita bekas isterinya yang dili`an.
(2) Larangan tersebut pada ayat (1) huruf a. gugur, kalau bekas isteri tadi telah kawin dengan pria lain, kemudian perkawinan tersebut putus ba`da dukhul dan telah habis masa iddahnya.
Pasal 44 berisi larangan perkawinan beda agama. Seorang wanita Islam dilarang melangsungkan perkawinan dengan seorang pria yang tidak beragama Islam.

SUMBER HUKUM ISLAM DAN PENGERTIANNYA

1. Maslahah Mursalah

 Menurut bahasa adalah mencari kemaslahatan ( yang mutlak) sedangkan menurut ahli ushul fiqh adalah suatu kemaslahatan dimana Syari’ tidak mensyariatkan suatu hukum untuk merealisir kemaslahatan itu, dan tidak ada dalil yang menunjukkan atas pengakuannya atau pembatalannya atau menetapkan hukum suatu masalah yang tidak ada nashnya atau tidak ada ijma’nya, dengan berdasar pada kemaslahatan semata ( yang oleh syara’tidak dijelaskan dibolehkan atau dilarang) atau bila juga sebagi menberikan hukum syara’ kepada suatu kasus yang tidak ada dalam nas atau ijma’ atas dasar memelihara kemaslahatan.

Contoh :

a. Mensyaratkan adanya surat kawin untuk syahnya gugatan dalam soal perkawinan

b.Membuang barang yang ada di atas kapal laut tanpa izin yang punya barang, karena ada gelombang besar yang menjadikan kapal oleng. Demi kemaslahatan penumpang dalam menolak bahaya.

2.Istihsan

Istihsan adalah salah satu cara atau sumber dalam mengambil hukum Islam. Berbeda dengan Al-Quran, Hadits, Ijma` dan Qiyas yang kedudukannya sudah disepakati oleh para ulama sebagai sumber hukum Islam, istihsan adalah salah satu metodologi yang digunakan hanya oleh sebagian ulama saja, tidak semuanya.

Contoh :

bila seorang mewaqafkan sebidang tanah pertanian, maka dengan menggunakan istihsan, yang termasuk diwaqafkan adalahhak pengairan, hak membuat saluran air di atas tanah itu dan sebagainya. Sebab kalau menurut qiyas (jali), hak-hak tersebut tidak mungkin diperoleh, karena tidak boleh mengqiyaskan waqaf itu dengan jual beli.

3.Istishab

Istishab menurut etimologi berasal dari kata istishaba dalam sighat istif’al(اِسْتِفْعَالِ) yang bermakna: اِسْتِمْرَارُ الصَّحَبَهْ. Kalau kata الصَّحَبَهْ diartikan dengan sahabat atau teman dan اِسْتِمْرَارُ diartikan selalu atau terus menerus, maka istishab secara lughawi artinya selalu menemani atau selalu menyertai. Atau diartikan dengan minta bersahabat, atau membandingkan sesuatu dan mendekatkannya, atau pengakuan adanya perhubungan atau mencari sesuatu yang ada hubungannya. Dan disebutkan juga bahwa istishab berasal dari kata shuhbah artinya “menemani atau menyerta”, dalam artian menurut kebersamaan atau “terus menerusnya bersama”.

Contoh :

Telah terjadi perkawinan antara laki-laki A dengan perempuan B, kemudian mereka berpisah dan berada di tempat berjauhan selama 15 tahun. Karena telah lama berpisah itu, maka B ingin kawin dengan laki-laki C. Karena dalam hal ini B belum dapat kawin dengan C karena ia telah terikat tali perkawinan dengan A dan belum ada perubahan hukum tali perkawinan walaupun mereka telah lama berpisah.

4.Syar’u Man Qablana

Syar’u man qablana adalah syari’at sebelum kita yaitu syari’at hukum dan ajaran-ajaran yang berleku pada para nabi ‘alaihin ash –shalat wa-salam sebelum nabi Muhammad SAW. Diutus menjadi rasul seperti syari’at nabi Ibrahim, nabi Daud, nabi Musa, dan nabi Isa.

Contoh :

Pada syari’at nabi Musa As. Pakaian yang terkena najis tidak suci. Kecuali dipotong apa yang kena najis itu.

5. Urf

Urf merupakan istilah Islam yang dimaknai sebagai adat kebiasaan. ‘Urf terbagi menjadi Ucapan atau Perbuatan dilihat dari segi objeknya, menjadi Umum atau Khusus dari segi cakupannya, menjadi Sah atau Rusak dari segi keabsahan menurut syariat. Para ulama ushul fiqih bersepakat bahwa Adat (‘urf) yang sah ialah yang tidak bertentangan dengan syari'at.

Adapun contohnya yaitu:

dalam masa pertunangan pihak laki-laki memberikan hadiah kepada pihak wanita dan hadiah ini tidak dianggap sebagai mas kawin.

6. Mazhab shahabi

Madzhab Shahabi berarti “pendapat para sahabat Rasulullah SAW. Yang dimaksud dengan Madzhab Shahabat(pendapat sahabat) ialah pendapat para sahabat yang tentang suatu kasus yang dinukil para ulama, baik berupa fatwa maupun ketetapan hukum, sedangkan ayat atau hadits tidak menjelaskan hukum terhadap kasus  yang dihadapi sahabat tersebut. Disamping belum adanya ijma  para sahabat yang menetapkan hukum tersebut.

Adapun contohnya yaitu:

Seseorang  mengandung  tidak lebih dari dua tahun .

seperti ucapan Aisyah r.a.: “Tidaklah berdiam kandungan itu dalam perut ibunya lebih dari dua tahun, menurut kadar ukuran yang dapat mengubah bayangan alat tenun”

7. Hukum , mahkum fih, mahkum alai

-Hakim adalah Pembuat, yang menetapkan, yang memunculkan dan sumber hukum.

-Para ulama ushul fiqih menyatakan bahwa yang dimaksud dengan المحكم فيه adalah objek hukum, yaitu perbuatan mukallaf yang berhubungan dengan hukum syar'i, yang bersifat tuntutan mengerjakan, tuntutan meninggalkan suatu pekerjaan, memilih suatu pekerjaan, dan yang bersifat syarat, sebab, halangan, azimah, rukshah, sah, serta batal.

-Para ulama usul fiqih mengatakan bahwa yang dimaksud dengan mahkum alaih       (  اَلْمَحْكُمْ عَلَيْهِ  ) adalah seseorang yang dikenai khitab allah ta’ala, yang disebutkan dengan mukallaf (اَلْمُكَلَّفُ  ). Secara etimologi, mukallaf berarti yang dibebani hukum. Dalam usul fiqih,istilah mukallaf disebut juga mahkum alaih (dalam subjek). Orang mukallaf adalah orang yang telah dianggap mampu bertindak hukum, baik yang berhubungan dengan perintah Allah maupun dengan larangan-Nya. Apabila ia mengerjakan perintah Allah, maka ia mendapat resiko dosa dan kewajibannya belum terpenuhi.

Adapun contohnya yaitu:

يآاَيُّهَا الَّذِيْنَ امَنُوْ  ابَالْعُقُوْجِ

Artinya :

"hai orang-orang yang beriman, sempurnakanlah janji."

8. Zaru dzariah

Kata sadd adz-dzari’ah (سد الذريعة) merupakan bentuk frase (idhafah) yang terdiri dari dua kata, yaitu sadd (سَدُّ ) dan adz-dzari’ah (الذَّرِيْعَة). Secara etimologis, kata as-sadd (السَّدُّ) merupakan kata benda abstrak (mashdar) dari سَدَّ يَسُدُّ سَدًّا. Kata as-sadd tersebut berarti menutup sesuatu yang cacat atau rusak dan menimbun lobang. Sedangkan adz-dzari’ah (الذَّرِيْعَة) merupakan kata benda (isim) bentuk tunggal yang berarti jalan, sarana (wasilah) dan sebab terjadinya sesuatu. Bentuk jamak dari adz-dzari’ah (الذَّرِيْعَة) adalah adz-dzara’i (الذَّرَائِع). Karena itulah, dalam beberapa kitab usul fikih, seperti Tanqih al-Fushul fi Ulum al-Ushul karya al-Qarafi, istilah yang digunakan adalah sadd adz-dzara’i.

Adapun contohnya yaitu:

-Zina hukumnya haram, maka melibat aurat wanita yang menghantarkan kepada perbuatan zina juga merupakan haram

-shalat jum,at merupakan kewajiban maka meninggalkan segala kegiatan untuk melaksanakan shalat jum’at wajib pula hukumnya.